卫诗婕
特朗普的红人 Tucker Carlson，原来是福克斯的主播。他说：“你看我们的 TikTok，都是放一些非常无聊、低俗，甚至有一些下流的视频来毒害我们的青少年，但中国人是用抖音在学数学。”
三分之一的美国 25 到 35 岁年轻人，只靠 TikTok 来看新闻。事实上，TikTok 确实有一些美国其他主流媒体平台没有的内容。像最近美国最热门的巴以问题，在 Facebook 或者其他平台一边倒支持以色列的时候，TikTok 上面仍然存在很多支持巴勒斯坦的声音。
这正是美国政府最害怕的地方，但双方都很默契地绕开了这个问题。参众两院召集四五百人来投票，把这个法案通过，很明显，背后有极大的政治力量在主导。三位法官里面有两位都是印度裔，最后一致裁决这个法案继续有效。类似这样的立法，未来可能会越来越多。
哈喽，大家好，欢迎来到商业漫谈，我是诗杰。这期节目专门献给对TikTok和全球化大命题感兴趣的朋友们。自TikTok在美受到制裁以来，多任总统、国会和各地州政府对它掀起了一轮又一轮的攻击。这波攻击随着几天前美国华盛顿特区巡回上诉法院对TikTok案的判决公布而进入到一个新的高潮。当地时间二零二四年十二月六日晚，上述法院宣判字节跳动和TikTok完全败诉。此前由美国国会旋风通过的旨在逼迫TikTok出售，否则将其封禁的法案被判为合宪。TikTok需要在二零二五年一月十九日前完成剥离，否则其服务供应商将可能遭受高达八千五百亿美元的罚款。这项法案是如何通过的？庭审中有哪些细节值得关注？特朗普声称会救TikTok，会是TikTok接下来的希望吗？为什么包括Tim在内的一系列华人企业都将嗅到紧迫的味道？为了给出专业的视角，我邀请了美国加州、纽约州、德州的职业律师黄敏达，一起揭秘TikTok案中一系列值得玩味的细节。这期节目共分两次录制，第一次是在十一月末判决公布之前，黄律师的预测基本与判决结果一致。第二次是在十二月九日，TikTok判决公布的三天后，我们一起就着判决书对了对答案。有关TikTok在美的命运，我曾在今年四月撰写的文章《TikTok全球化的泥泞之路》中有过详细梳理，也欢迎大家搜索阅读。对了，这是一期信息密度极大的播客，其中蕴含了大量美国的底层逻辑、国际局势的判断和全球化挑战的微观分析，希望能够帮助听友们扩充视角。欢迎黄律跟大家打个招呼。
黄敏达
大家好，我是黄敏达，庆律纽约分所的合伙人，也是美国加州和纽约州的律师。关注 TikTok 这个案件也有很长时间了。一方面是因为自己做诉讼、合规的业务比较多；另一方面，我们有很多客户是在 TikTok 上下游的生态圈里面，所以会格外关注 TikTok 案件在美国的发展，以及它会给其他有中国背景的企业在美国经营带来哪些启发。
卫诗婕
今年 9 月还是 10 月，你当时应该是把 TikTok 庭审的整个过程翻译成中文，发布在你的公众号上了，对不对？
黄敏达
对的。我有朋友在 TikTok 工作，因为内部的保密原则，他们不方便跟我讲太多。但是我的朋友当时跟我说，你去仔细看一下 TikTok 庭审的材料和记录，应该会有很多发现和收获。
所以，我才去看了一下整个庭审记录。今天我相信，我们应该可以聊出很多有意思的东西。先来给听众介绍一下，我们该怎么理解 TikTok 这次庭审？它到底在打什么？
1. 特朗普首次封禁 TikTok
那我从一开始说吧。TikTok 第一次被封禁，其实是在特朗普上一个任期，也就是 2020 年。当时特朗普是以总统令的形式直接封禁 TikTok，只要总统签字就能够生效。
当时除了 TikTok 之外，特朗普也同时封禁了微信，两个平台的理由类似，都是要求它们强制出售，否则就要把它们在美国关掉。
当时差一点就谈成了。按照新闻报道，TikTok 可能会被卖给微软和甲骨文（Oracle），但最后中国这边出台了关于调整限制出口技术的规定，把社交媒体上的算法也列为限制出口的技术之一。简单来说，就是中国不允许出售。
卫诗婕
对。
黄敏达
最后 TikTok 没有卖掉，但同时在法律上也打赢了。当时 TikTok 在美国对特朗普的行政令提起诉讼。因为这个行政令虽然授权范围很广，但有一个例外，就是总统的行政令不能限制言论自由。
所以当时联邦法院的法官非常直接地认定，这个行政令没有办法继续实施，并给出了临时禁止令。后来拜登上台之后，就默默地把这个行政令撤掉了。
2. 拜登改走国会立法
所以当时禁 TikTok 并不成功，特别是在法律上，它的基础比较薄弱。但这一次拜登吸取了教训。我们从媒体报道中看到，2023 年七八月份，美国政府就开始筹备如何合法地封禁 TikTok。
他们得出的结论是，上一次特朗普之所以不成功，是因为总统的权力其实需要国会通过法律授权。当时国会依据的法律叫IEPA，而这个法律对总统的授权是有限制的，不能干预言论平台。
所以这一次，拜登的法律团队得出的结论是：既然 IEEPA 对总统的授权有限制，那就通过国会重新制定一部法律。这样一来，就不存在特朗普此前在法院受到授权问题挑战的情况了。
这涉及一个更基本的美国三权分立问题。但三权在某种程度上也有高下。不管在美国、英国，还是其他总统制、议会制国家，立法权都是最大的，因为立法权是由老百姓一票一票选出来的。立法机关制定法律，行政部门——在美国是总统，在英国可能是首相及其团队——负责执行。
所以这一次，是国会单独制定一部法律，规定 TikTok 必须出售，否则就被封禁。它不需要解释其他理由，因为国会议员代表美国民意，认为 TikTok 就需要被强制出售。
卫诗婕
还是先给大家科普一下，三权分立是哪三权？应该是立法、司法和行政，对不对？
黄敏达
对。简单来说，在美国的权力分立体系里面，国会负责制定法律。通常情况下，这个法律需要是一种普遍性、一般性的规则，让大家都能适用。
总统以及总统领导下的各部门部长，行使所谓的行政权，负责执行法律。司法权则是用来制衡立法权和行政权的。
立法权也不是完全不能受到制约。一个很重要的制约就是，在美国，国会制定的法律不能违反美国宪法。
卫诗婕
我觉得这里还需要再科普一下。宪法是根本法。所谓违宪，就是如果违反了美国的根本法，这个法律就是无效的，违宪无效，对吧？
黄敏达
对。这里有一个很有意思的点：美国宪法其实非常短，全文也就几千个字，而日常法律中经常使用的条款，可能就只有几个字。
比如我们之后会讨论到的言论自由，在宪法里其实就是三个词：freedom of speech。也就是说，国会不能通过法律侵犯言论自由。在宪法第一修正案里，相关内容大概就是这么一句话。
但这一句话本身不能直接用于现实，因为到底什么叫言论自由，言论自由的边界是什么，哪些行为算侵犯，哪些行为不算侵犯，这些都需要由法院在一个个具体案件中解释。
所以，这其实是立法权和司法权之间的互动。如果法院认为国会的立法违背了它们对宪法的解释，就可以判决国会的立法无效，要求国会重新立法，或者至少认定这个法律无法执行。
卫诗婕
那这次拜登从立法开始对 TikTok 进行制裁，所凭借的法律和理由是什么呢？
黄敏达
他其实不需要凭借特定的法律和理由。像我们刚刚讲的，国会作为立法机关，拥有最高的立法权，因为它直接代表民意。只要国会认为美国民众希望有这样一部法律，它就可以制定。
当然，国会在立法过程中还是会有一些说辞。
卫诗婕
对，会有一些说辞，而且民主党和共和党的说法也不太一样。
3. 共和党定义安全威胁
黄敏达
现在特朗普的红人 Tucker Carlson，原来是福克斯的主播，现在也马上要去白宫当新闻秘书。我看过他的一次采访，他解释美国为什么要封禁 TikTok，这很能代表共和党阵营的一种典型声音。
他说，中国的抖音和美国的 TikTok 不一样。为什么不一样？他说：“你看我们的 TikTok，在美国都是放一些莫名其妙、没头没尾，非常无聊、低俗，甚至有一些下流的视频，来毒害我们的青少年。但中国人在抖音上都在干什么呢？”
他说，中国人都在抖音上学数学。
所以，从一个共和党喉舌的视角来看，他认为 TikTok 就应该被封禁。这其实是很有代表性的一种声音。
虽然 TikTok 目前在美国有超过 1.7 亿用户，但真正决定封禁 TikTok 的人，不管是国会议员，还是我们现在讨论的法官，大概率都不用 TikTok。他们其实不知道 TikTok 上有什么内容，看到的可能只是自己的儿子、孙子，甚至重孙子整天抱着手机，不知道在刷什么，觉得都是一些特别无聊的东西。
代入一下，他们可能就会有这样的感觉。
卫诗婕
在众议院的听证会上，周受资代表 TikTok 出席的那次，我记得就有过关于这个论点的激烈交锋。当时周受资主要强调，我们在青少年保护方面已经做了非常多的措施。
黄敏达
对，而且周受资还提到，为什么美国 TikTok 上有这么多涉及毒品的信息，在新加坡却没有？TikTok 作为一个平台，到底应该对用户内容干预到什么程度，又应该承担多大责任，这是一个问题。
另外一点，就是 TikTok 和中国的关系。这一点在这次庭审中也体现得非常清楚。当时在国会听证会上，几位议员反复逼问周受资：“你到底是不是共产党员？你和中国政府有什么关系？这到底是不是一家中国公司？”
他们这样问，其实是想强化美国大众的一种印象：TikTok 就是一家中国公司，会受到中国控制，会输送一些对中国有利的宣传，而不是一个单纯的商业平台。这也是这次庭审中非常重要的焦点。
卫诗婕
之前我记得你强调过，我们一直觉得封禁 TikTok 是针对 TikTok 本身，但实际上，它针对的是给 TikTok 提供服务的一些服务商，比如甲骨文、Oracle。
黄敏达
对。这是这个法案最核心的条款，也是过去媒体没有讲清楚的地方。
4. 法案瞄准服务提供商
封禁 TikTok 的法案，针对的对象其实不是 TikTok，也不是字节跳动，而是两类服务商。
第一类，是帮助 TikTok 上架、分发和销售的应用商店，比如 App Store 或者 Google Play。
第二类，是一个非常宽泛的、给 TikTok 提供互联网托管服务的服务商。我们一般认为，这包括云服务商，比如亚马逊、甲骨文，或者其他让 TikTok 能够在美国运行的基础设施供应商。
所以，如果 TikTok 最后违反法律，没有出售也没有被封禁，还要继续在美国运行，那么受到罚款的不会是 TikTok，而会是苹果、谷歌、亚马逊、甲骨文等公司。这个法案施加压力的对象是它们，而不是 TikTok。
卫诗婕
之前我和 TikTok 内部的人聊过，他们说对于被封禁这件事，其实压力不是很大。他们举了一个例子：滴滴也曾经有一段时间停止新用户注册，但老用户还是可以继续使用。
或者，你翻墙注册一个外国账号，就可以在 App Store 里下载，也不妨碍什么。但是，如果本地给它提供云服务，包括甲骨文为它提供数据安全服务——因为 TikTok 要求美国数据在本地完成安全审核——如果这些基础服务全部停止，软件就会瘫痪。
黄敏达
对。所以，这涉及未来执法尺度的问题。
我们现在能从法律条文里解读出来的是，不论是应用商店，还是互联网托管服务商，如果违反法案规定，通过它们的服务让美国用户使用 TikTok，就可能受到每名用户 5,000 美元的罚款。
按照美国 1.7 亿用户计算，总罚款金额可能高达 8,500 亿美元，比 TikTok 的全球估值加起来还要多。
而且，罚款对象还不是 TikTok。就算 TikTok 自己说“我出得起这笔罚款，我愿意被罚”，它能不能保证甲骨文、亚马逊等上下游合作伙伴也愿意一起面对美国政府的压力？这存在很大的不确定性。
卫诗婕
所以第一个问题是，如果这些合作伙伴、本地服务商要面临罚款，前提是封禁 TikTok 的法案成立并且严格执行，是这个意思吗？
黄敏达
对。在美国的体制下，执法权确实交给行政部门。具体来说，是司法部。司法部大概相当于我们国家公安机关和检察院的结合体，是一个非常大的部门。
司法部通常有权决定哪些行为要起诉、哪些行为不起诉，这属于它自己的裁量权。也就是说，即便法案在立法层面通过了，在行政层面是否起诉、是否执行，仍然存在空间和未知数。
这会是一个很微妙的问题。司法部作为行政部门的一部分，有义务真诚地执行国会制定的法律；但另一方面，它对如何执行又拥有很大的裁量权。
所以这件事到底会怎么样，取决于新政府上台之后，立法部门和行政部门如何互动。如果行政部门坚持不执行国会的立法，就会产生比较大的宪政冲突，国会可能会采取其他反制措施。
卫诗婕
难道就因为这样一个问题，就会导致它上升到更大的层面吗？
黄敏达
我觉得可能性没有那么大。
卫诗婕
那能不能帮听众梳理一下，从立法到真正执行的过程中，我们现在处于哪个节点？接下来可能还有哪些流程？
5. 法案如何走向执行
黄敏达
总的流程是这样的：首先，国会两院通过法案，由总统签署。在美国，国会立法其实相当困难。国会里大约 90% 的法案最后都不了了之，只有不到 10% 的法案能够最终形成法律效力。
我们今天讲到的封禁 TikTok 法案，就是这不到 10% 中的一个。
它最早在 2023 年 4 月有过一次尝试。当时是一些相对比较反华的众议员提出封禁 TikTok，在众议院获得了较高票数的通过。但当时 TikTok 也在不断游说，特别是获得了参议院民主党领袖舒默的支持。
从媒体报道来看，至少舒默没有积极推动封禁法案在参议院通过。所以第一次封禁 TikTok 的立法尝试，实际上在参议院被搁置了。
但随即很快，过了两周到一个月，又出现了第二波尝试，先在众议院，然后又到了参议院。
第二波比较特殊。当时众议院是共和党多数，新任议长迈克·约翰逊（Mike Johnson）把封禁 TikTok 的法案，和其他一些重磅法案——包括援助乌克兰、援助以色列的法案——捆绑在一起送到了参议院，所以这个法案才得以很快在参议院通过。
卫诗婕
两院通过，就等于第一道关卡已经过了。
黄敏达
对。两院通过之后，总统有否决权，但拜登没有行使，所以这个法案顺利形成了法律。
这里有几个比较有意思的观察点。这个法案在众议院投票时，是在一个周六进行的；在参议院投票时，是晚上 9 点多、10 点左右进行的。可见当时参众两院的议员有多么重视这部法律。
一般来说，特别是众议院议员，周末可能要回自己的选区。因为他们任期只有 2 年，周末都需要回选区照顾选民。但他们在周六召集四五百人投票，通过这个法案，很明显，背后有极大的政治力量在主导。
卫诗婕
事后来看，很有可能是拜登的国家安全团队，比如杰克·沙利文（Jake Sullivan）等人，真诚地认为 TikTok 是对美国非常大的国家安全威胁，所以动用了很大的政治资源，让法案迅速通过。
黄敏达
对。这是整个流程的第一步，也就是法案通过。
法案通过之后，规定了一个给 TikTok 的暂缓期，到 2025 年 1 月 19 日到期，之后开始执行。在这大半年时间里，TikTok 可以寻找买家，把 TikTok 成功卖出去。
出售是为了解决它的身份问题。美国国会认为，TikTok 是一家受中国创业者和资本控制的 App。
卫诗婕
然后要求它卖出去，看美国本土有没有投资者愿意并购。
黄敏达
对。法案规定，如果字节跳动把 TikTok 卖出去，这部法案就不再执行。但中国已经出台了不允许出售的相关规定，所以这就形成了一个死结。
从我们的观察来看，至少在拜登总统任期内，我们不认为 TikTok 能成功出售，可能性几乎为零。
除了研究出售问题之外，这段时间也是 TikTok 到法院诉讼的时间。法案明确规定，由华盛顿特区巡回上诉法院审理这个案件，由这家法院判断法案是否违宪、能不能继续执行。这就是我们现在讨论的庭审。
卫诗婕
TikTok 是在今年 5 月提起诉讼的，同时还有一些 TikTok 创作者，也和 TikTok 一起提起了诉讼。现在这两个案子是合并审理的。
黄敏达
对。这里有一个有意思的点：美国联邦法院体系分三级。第一级是地区法院，第二级是巡回上诉法院，第三级是最高法院。
美国绝大部分案件的一审都在地区法院，巡回上诉法院负责二审。但这个法案明确剥夺了 TikTok 进行一审的权利，直接把一审放在了二审法院。
卫诗婕
为什么？
黄敏达
这是为了让判决能够更快得出结果。如果在地区法院审理，会涉及大量事实调查以及各种环节，案件可能会拖很长时间。
美国司法效率本来就比较慢，特别是一审案件，一个案子打 4 年、6 年、8 年、10 年的都有。但这不是国会立法者想要的结果。
这透露出一个信号：立法者希望这个法律尽快通过、尽快实施。而且，他们把案件放在哥伦比亚特区巡回上诉法院，可能也有一些信心，认为这个法院不会对立法作出不利判决。
卫诗婕
为什么？这是因为这个巡回法院处在立法者的管辖范围内，还是因为亲近原则？
黄敏达
都不是。华盛顿特区巡回上诉法院一直被称为美国第二重要的法院，日常审理的案件包括涉及联邦行政部门的诉讼、国会立法合宪性问题等重大案件。
法官行使裁判权时，个人意志还是非常重要的。我们说国会议员觉得诉讼结果会对他们有利，可能是基于前期的法律准备以及和律师的沟通，认为现在这种起草方式符合法官认定合宪的标准。
但这不代表国会能够影响这几位法官，这很难做到。
这三位法官都是终身任职。只要他们不出现贪污腐败或者其他重大问题，就可以一直任职到退休，没有人能够让他们换工作。
对他们来说，也不存在太多升迁概念，因为再往上就是最高法院。这几位法官都曾被征询是否担任最高法院大法官，但可能因为种种原因没有获得通过，或者根本没有被提名。
所以从职业角度来说，他们第一不怕被开除，第二也没有太大的升迁追求。他们能够实现的，无非是作出自己认为好的判决，符合自己的政治观点或法律意见。
卫诗婕
简单来说，从这三位法官的画像来看，他们不太有被利益绑架的可能。可以这么理解吗？
黄敏达
至少不是我们传统意义上讲的那种利益绑架。他们可能会有自己坚持的政治倾向和观点。
比如我们看庭审时，首席法官斯里·斯里尼瓦桑（Sri Srinivasan）就表现出很明显的政治倾向。他一直在追问 TikTok 的律师：“你觉得国会不能立法封禁 TikTok？那如果中国和美国开战了，中国还要买 TikTok，或者买 NBC——美国的国家电视台——你觉得还不能封禁吗？”
TikTok 的律师只能回答：“中国和美国现在还没有开战。如果真的开战，情况会不同。”因为第一修正案的分析，需要结合当时的具体情况来看。
但这位首席法官很明显地表达了一个倾向：他非常关注中美关系，特别是接近战争或者至少存在战争可能性的情形。
这也是美国法院一个很有意思的地方。法院的机构很小，组成就是这些法官，判决也都是法官以个人名义作出。最后只要 3 位法官中的 2 位同意这个法案违宪或者不违宪，就能形成判决结果。
所以，当时的结果就在这 3 个人的一念之间。
卫诗婕
我知道你也非常仔细地研究了整个庭审记录。接下来我们聊一聊，庭审记录里到底有哪些值得关注的地方。
我们先从法官聊起。你刚才也提到了这 3 位法官，先介绍一下他们是什么样的组合。
6. 三位法官各有立场
黄敏达
这非常有趣。有一个事实是，这 3 位法官里面有 2 位是印度裔，甚至有一位出生在印度，就是首席法官斯里·斯里尼瓦桑。
他 1967 年出生于印度，父亲是加州大学伯克利分校的访问学者，他 4 岁时到了美国。另一位是内奥米·拉奥（Naomi Rao），也是印度裔法官，她的父母都是印度中下层移民。
他们的背景都很像，都是非常典型的印度裔移民，一路从美国本科名校读到法学院。斯里尼瓦桑法官是斯坦福大学本科和法学院毕业；拉奥法官则是耶鲁大学本科、芝加哥大学法学院毕业，都是很典型的印度裔移民精英路径。
斯里尼瓦桑法官是奥巴马提名的法官，至少说明他可能在 2012 年前后，与奥巴马政府的政治倾向相对接近。
第二位拉奥法官是特朗普提名的。他非常年轻，是 70 后，也算是特朗普火箭提拔的一批法官中的一位。
第三位是道格拉斯·金斯伯格（Douglas Ginsburg）。他和金斯伯格大法官恰好同姓，但两人没有亲属关系。他很资深，2011 年前后就已经成为资深法官。资深法官年纪比较大，日常审理的案件也比较少，但这次又被请出来审理 TikTok 案件。
金斯伯格法官最有意思的一段经历是，他当年在康奈尔大学读本科时曾经辍学，去做了一个在线交友网站，做完卖掉之后，又回到康奈尔把本科读完，然后再去读法学院。
卫诗婕
一个有过创业经历，而且还成功了的法官。这个故事最有意思的地方在于，你猜他的创业经历是在什么时候？
黄敏达
他做在线交友创业的时间，是在 1965 年。
卫诗婕
1965 年？那时候互联网可能都还没有怎么发展。
黄敏达
对，但他当时就在做在线交友网站。所以从这次庭审也能看出来，相对而言，他问的问题比较温和，在 3 位法官当中，他可能对技术等方面更加开放。
卫诗婕
所以，这 3 位法官的画像介绍完了。根据他们在庭审过程中的表现，你对他们 3 位有什么判断？
黄敏达
比较让我吃惊的是首席法官斯里尼瓦桑。他刚才提到的那些问题非常政治化，很多时候不像一般美国法官那样，基于法律条款或者案例文本进行解释，而是会问很多政治性问题，特别是中美开战之类的问题。这一点让我有些出乎意料。
拉奥法官则做了一些研究。他比较有趣的一点，是引用了一个和巴勒斯坦解放组织相关的案例，而这个案例原告和被告双方都没有提到，是他自己主动研究出来的。这个案例对 TikTok 不是很有利，之后我们可以再详细聊。
卫诗婕
我们来梳理一下庭审过程中有哪些焦点。
7. 第一修正案设定边界
黄敏达
讲庭审焦点，可能要先说一说第一修正案的逻辑。
正如刚才讲的，国会拥有近乎无限的立法权，但有一个限制，就是不能违反宪法。和我们这个案件相关的宪法条款，就是言论自由。
作为政府，不可能完全不监管言论，一定会对言论作出限制。问题在于，限制的边界在哪里。
卫诗婕
对，讨论边界问题。
黄敏达
这其实是法院一直在做的事情。过去 200 多年里有大量案例，法院作出的判决，都是在进行一种权衡。
一方面，要权衡政府限制的言论是不是受保护的言论；另一方面，要看政府采取的限制方式，是不是专门针对某一种言论进行压制，还是一种更一般性的、为了保障公共秩序而采取的措施。
这个案件讨论的核心问题，是政府对 Telegram 采取的封禁措施，是否在必要限度内。
这会衍生出很多子问题。比如，这是不是一项只是为了关闭某个言论平台而采取的措施。美国历史上对于关闭一个言论平台，特别是关闭一个拥有大量用户的言论平台，一直非常谨慎。
但美国法院仍然允许政府关闭一个言论平台，只是政府必须证明存在压倒性的政府利益，而且除了关闭平台之外，没有其他选择。
举个例子，《纽约时报》是全美国影响力最大的报纸。如果《纽约时报》通过卖报纸的机会分发毒品，纽约市警察局以禁毒为理由，把《纽约时报》关掉，那这种情况下，作为重要舆论平台的《纽约时报》，是不是受到了言论自由的侵犯？
卫诗婕
我觉得不算。刚才不是说要有压倒性的必要性，而且这是唯一途径吗？我感觉这两个条件好像都不符合。
黄敏达
对。那下一个问题就是，有没有其他方式，既能查禁毒品，又不用关闭这家报社？如果有，那关闭报社就不是唯一方式，政府可能就会败诉。
类似的逻辑也适用于 TikTok。美国政府在开庭时提出的政府利益是，中国政府可能会通过 TikTok 控制美国民众的心智。
TikTok 的律师反复追问，美国政府到目前为止还没有提出明确证据，证明中国政府真的实施了这种控制。
美国政府的回应是，只要中国政府有可能实施这种控制，我们就不能等到它已经实施之后才作出反应，那就太晚了。未来中国有可能通过 TikTok 对美国人进行精神控制，所以现在就要切断这种可能性。
TikTok 则认为，如果要防止美国民众受到中国信息的影响，可以采取披露的方式：在所有信息旁边标注“这个平台由中国股东控制”，或者说明“这个信息可能来自中国”等等。通过这种标注，美国民众可以自行判断。
所以在这个案件里，封禁或者出售 TikTok，并不是对言论采取的最小限制措施。这是 TikTok 律师提出的一个观点。
另外，TikTok 还提出，他们的算法源代码可以交给美国政府审查，确保其中没有危害美国国家安全的算法或其他问题。
但美国政府的律师回应说，TikTok 的代码非常复杂，从现在开始审查，可能 3 年都审不完，更何况这 3 年中还会不断更新。美国政府因此认为，审查代码是不可行的，只能让 TikTok 卖给一个美国政府信任的股东，否则就把它关掉。
卫诗婕
你这样一说，我突然想起在庭审记录里，TikTok 的律师指出，其实有大量言论平台都受到外国资本控制。那为什么要针对 TikTok？
然后有一位法官说：“但那些是被外国资本控制，而不是被外国对手控制。”这是拉奥法官说的。
这里有一个上下文：在美国过去的案例，比如 Open Society 案中，法院明确认为，第一修正案的言论自由权既保护美国公民，也保护在美国设立的公司，但不保护在美国之外设立的公司。
所以在这个案件里，字节跳动是一家开曼公司，不在第一修正案的保护范围内。
黄敏达
对。但 TikTok Inc. 是字节跳动在美国的子公司，它在美国设立，所以受到言论自由的保护。
这也是 TikTok 律师论点的基础。包括最出名的路透社，它是英国的；美国一些传统媒体，比如 Politico，这是最近经常上镜、很有影响力的媒体，也被德国收购。诸如此类的严肃媒体，都在美国正常运营，并没有因为外国股东持股而受到限制。
TikTok 律师试图据此论证：你看，这部法律不是基于国家安全，而是针对 TikTok 这一家公司制定的特殊法律，所以法院应该对它进行更严格的审查。
卫诗婕
我记得去年 4 月周受资出席听证会时，也讨论过 TikTok 和中国到底是什么关系。当时有几位议员提出，TikTok 的母公司字节跳动是在中国创立的，虽然高管现在主要在新加坡，但最核心的算法团队在中国北京，他们以此作为论据，证明 TikTok 在某种程度上受到中国控制的可能性。
黄敏达
对。这也是全球化时代终结的一种表现。
过去有很多世界 500 强公司，比如通用电气。它到底是哪一个国家的公司？在全球化最鼎盛的时候，跨国企业需要遵守欧盟法律、美国法律，当然也要遵守中国法律，以及开展业务的各个国家和地区的法律。这是法律工作中很标准的回答。
对于 TikTok 也是一样。如果是在过去全球化的时代，像 TikTok 这样的跨国公司，既要遵守中国法律，也要遵守美国法律。过去中美两国的法律可能并不冲突，所以它可以同时遵守。
但到了今天，如果遵守美国法律，就有可能违反中国法律；反过来也一样。这就导致出现刚才提到的那些议员的问题。
过去大家不是这样讨论问题的，但今天我们发现，遵守中国法律似乎变成了一种错误。这个前提本身其实是有问题的。
美国律师也在文件里回应说，TikTok 声称不能出售，是因为中国法律不允许出售。既然因为中国法律不允许出售就不卖，那不是更证明 TikTok 受到了中国控制吗？
我觉得这个逻辑非常不通。但遗憾的是，现在这种两边的对立越来越多，不只是在 TikTok 这一家公司上，在很多地方都出现了。
卫诗婕
我再回顾一下。特朗普时期，他不光封禁了 TikTok，也封禁了微信。但微信在很短时间内，一年之内就把案子打赢了。当时好像是因为很多华人在美国不会说英语，如果禁掉微信，他们就无法沟通交流。
但 TikTok 的情况却反反复复，从最早的行政命令，到后来触发 CFIUS（对外投资贸易委员会）对 TikTok 主体合法性问题的审查。理论上，我记得当时要求在几十天之内得出结论，但实际上远远超过了规定期限，所以 TikTok 这件事一直悬而未决。
为什么两家都是华人创业者创办、规模也都很大的公司，会出现截然不同的命运？
黄敏达
首先，有一个事实需要纠正：特朗普封禁 TikTok 和微信这两个案子，几乎是同时解决的，都是在几个月之内获得法院的临时禁止令。
但为什么 TikTok 会出现反复？因为虽然特朗普的行政令很快得到解决，后面又出现了一轮又一轮的州级立法。
比较值得注意的是蒙大拿州。蒙大拿州自然环境优美，但人口不多，只有几百万人。它通过了一部专门的法律，宣布在蒙大拿州封禁 TikTok。
TikTok 最终也胜诉了，但花了一些时间，可能几个月到一年左右，才拿到禁止令。
蒙大拿州的立法坦白说比较粗糙，列举了几十项它认为 TikTok 上不妥的内容，比如向路人身上泼粪、折磨婴儿等等，把这些列为禁止 TikTok 的理由。
但把这些内容列出来，反而证明它是基于某些特定言论来实施禁令，这就更加明显地违反了第一修正案。所以蒙大拿州的法律很快就被禁止实施。
后来德州又出现了一个案件，但德州的法案制定得更精细。德州规定，政府雇员不能在政府设备上使用 TikTok。
德州有一些公立大学，也被视为政府机构。比如德州大学奥斯汀分校的教授就说：“我上课要给学生展示 TikTok。你不让我在大学教室里用 TikTok，我怎么上课？”
当时就是这样一个案件。但最后法院支持了德州的立场，认为这个法案只限制联邦雇员，而且只限制联邦的设备，限制范围合理，所以 TikTok 在这个案件中算是败诉。
然后就到了今年国会的立法。正如我们刚刚讲的，它先在众议院很快通过，但在参议院被成功搁置。TikTok 还没高兴几天，过了两周到一个月，众议院又来了一轮。
所以，TikTok 面对的不是同一个案件周期被拖得很长，而是不同力量不断推动，一轮又一轮地出现问题。它的敌人不止一个。美国有那么多州，可能今天这边出问题，明天那边又出问题，它需要不停灭火。
卫诗婕
TikTok 为什么会受到这么大的关注？
黄敏达
因为它太大，而且增长太快。不光有 1.7 亿用户，还有一个统计数据，大概结论是，三分之一的美国 25 到 35 岁年轻人只靠 TikTok 看新闻，不再依赖传统报纸、电视，或者 Facebook 之类的平台。
这会极大影响他们的认知。比如最近美国最热门的巴以问题，当其他社交媒体——包括 Facebook 或者其他平台——一边倒支持以色列时，TikTok 上仍然存在很多支持巴勒斯坦的声音，这就是非常明显的区别。
对中国的内容也一样。一些中国比较敏感的问题，在 TikTok 上搜索出来的结果，可能会出现很多中国旅游美景、各种人文风光，这些内容在其他平台上看不到。
所以，TikTok 确实存在一些美国其他主流媒体平台没有的内容。这事实上证明，它的存在是言论自由必须要有的东西。
卫诗婕
某种意义上也可以这么说。
黄敏达
而这其实是美国政府最害怕的地方。现在它有 1.7 亿用户，如果封不掉，未来它有 2 亿、3 亿用户，就永远封不掉了。
所以我觉得，这也是美国政府为什么会有这么强的紧迫性。哪怕封禁 TikTok 可能影响拜登的选情，拜登或者之后的哈里斯，以及他们的国家安全团队，很可能真心认为 TikTok 是对美国非常严重的国家安全威胁。哪怕拜登选不上总统，他们也要推动封禁 TikTok。
卫诗婕
回到庭审细节。你刚才还提到第二位印度裔法官，拉奥法官。他提出了一个和巴勒斯坦有关的案例。
黄敏达
对，这个案例也非常有意思。它是 1987 年的一个案件。
我们知道，巴勒斯坦至今还没有正式成为联合国会员国。它得到 140 多个国家承认的政府，叫巴勒斯坦解放组织，也就是新闻中常听到的巴解组织。它是一个事实上行使政府职能的机构。
20 世纪 80 年代，巴解组织在美国设有代表机构，叫巴勒斯坦信息办公室，简称 PIO。它一方面承担一些类似外交的职能，另一方面也向美国民众宣传亲巴勒斯坦的声音。
因为 1980 年代以色列和中东的关系恶化，当时里根政府时期的美国国务院把巴解组织列为国际恐怖组织，认为巴解组织实施恐怖主义，因此直接动用行政权力，关闭了巴解组织在华盛顿的信息办公室，也就是 PIO。
巴解组织随后在美国提起诉讼，认为 PIO 是一个媒体机构，因为它主要的功能就是向美国民众宣传亲巴勒斯坦的信息。他们认为，关闭 PIO 是一种直接关闭媒体平台的行为，应当受到严格限制。
但法院最后认为，美国国务院只是关闭了这个信息办公室，并没有禁止亲巴勒斯坦的声音继续在美国传播。判决的意思是，虽然 PIO 不能继续运作，但相关人员仍然可以在其他媒体、其他平台、报纸或者广播中继续表达同样的观点，言论本身没有受到限制。
所以，法院基于这个理由，支持了美国国务院封禁 TikTok 的决定。
拉奥法官引用这个案例，意思也很明显：现在美国国会要封禁 TikTok，或者要求 TikTok 更换股东，但更换股东之后，创作者仍然可以继续发表类似言论。
对此，TikTok 律师回应说，TikTok 创作者在平台上有大量粉丝，也有很强的经济收益。如果让他们换到另一个平台、从头开始，他们可能无法像以前那样创作。
另外，TikTok 律师还提到，言论自由和出版自由中有一点：作者有权自由选择自己的出版者和出版商。他们认为 TikTok 有点类似传统出版商的角色。
卫诗婕
是用户选择了这个平台。你不能剥夺他选择平台的权利。
比如，用户想通过牛津大学出版社出版自己的书，但因为牛津大学是外国机构，就不让牛津大学在美国经营出版社，这同样侵犯了创作者选择自己出版商的自由。
黄敏达
对。这是 TikTok 律师比较积极的回应，但能不能说服法官，就不好讲了。
卫诗婕
我问一个特别基础的问题。回到巴勒斯坦那个案件，PIO 被封禁，是因为国会或者国务院认定它属于恐怖组织。那它是怎么论证 PIO 是恐怖组织的？有没有给出实际证据？
黄敏达
这就要讲到美国法律研究中的一句名言，是杰克逊大法官说的：“我们作为最高法院的大法官，能裁决事情，不是因为我们从不犯错，所以我们才至高无上；恰恰是因为我们至高无上，所以我们才从不犯错。”
研究美国宪法时，一个很重要的点是，不是看一件事情谁对谁错，而是看谁有权决定。
所以你刚才问的问题也是一样的。关键不在于巴解组织到底是不是恐怖组织，而是谁有权判断巴解组织是不是恐怖组织。
在这个案件中，法官的判决意思是，一个组织是不是恐怖组织，或者一个政府的外交机构是否应该被美国驱逐，这是纯粹的政治和行政决定，应当由国务院决定。
法院在绝大多数情况下，不会对国务院的决定进行进一步审查。这就是法院当时的理由。
卫诗婕
为什么它的根本精神是这样？我感觉中国人好像很难理解：你是决策者，拥有最大的权力，但似乎不用论证你这样做有没有道理。
它反过来告诉你，不是因为我做得对，所以我拥有权力；而是因为我拥有这个权力，所以我做什么都对。
黄敏达
对。这是贯穿美国宪法研究的一个基本脉络。
虽然美国是一个判例法国家，同一法院或者上级法院过去作出的案例需要遵守，但我们经常会看到很多从结果上看相互矛盾的案例。法院会通过某种方式在条文上进行解释，把美国宪法变成一个非常精细的体系。
这就像过去中国人研究四书五经一样，微言大义。宪法里的几个词，可以从左边解释，也可以从右边解释，在不同情形下得出不同逻辑。
不要说中国人，即使对美国普通人来说，也可能很难完全理解和认同。
卫诗婕
特别是涉及不同时期，法院法官的想法也不一样。有时候，他们内心可能就是想作出一个政治性决定，但会包装出一种法律上的解释方式。
这种根本理念有什么正面影响？为什么要这样设计？
黄敏达
这是一个根本性问题。美国法院既没有钱，也没有枪，不管财政，也没有具体执行能力，为什么国会或者行政部门要听它的？
所以美国法院从一开始设立，就是非常政治化的。有时候它会作出非常激进、政治化的判决。
比如堕胎权。本来堕胎权属于各州层面，由各州议会立法决定禁止还是不禁止堕胎。但美国联邦最高法院通过判决，在罗伊诉韦德案中直接规定什么样的堕胎合宪，什么样的堕胎违宪。
但美国宪法里根本没有“堕胎”这两个字，甚至作为论证基础的隐私权，在宪法里也没有明确规定。这些都是美国法官根据自己对宪法的解释创造出来的，以达到某些政治目的。
另一些法官则会认为，宪法里没有规定这些事情。两三百年前，哪里有什么 TikTok，哪里有什么堕胎？法院就不应该管，而应该按照宪法原意，该由行政部门管的交给行政部门，该由立法部门管的交给立法部门。
这也是一种法官群体。
在美国司法史上，不同法官群体会不断更替，特别是在最高法院，每隔几十年，法官组成就会更换一轮，他们对法律的解释也会变化。
但每一轮对法律的解释又都会被保留下来，成为今天仍然需要遵从的判决，于是就形成了一个非常复杂、层层叠加的体系。
卫诗婕
那在巴勒斯坦案里，TikTok 的律师作出了什么回应？
黄敏达
他们回应说，现在这个案件和巴勒斯坦案当时的情况不同。
TikTok 律师提到，法院至少认定巴解组织是一个恐怖组织，仍然有基本理由。但在 TikTok 案中，TikTok 律师反复和美国政府确认，TikTok 到底做了什么危害美国国家安全的事情，目前没有直接证据。
还有一些对 TikTok 有利的案例。比如 News America 案，这个案件和默多克有关。
当时默多克旗下有很多报纸和广播，美国联邦通信委员会（FCC）有一项规定，不允许同一个公司同时拥有报纸和广播。但 FCC 给默多克批了一个豁免。
后来美国国会专门制定法律，规定这个豁免不能再延期。这个豁免当时只给了默多克一个人，所以这部法律表面上是普遍规定豁免不能延期，实际上却是针对默多克的法律。
这是 1980 年代的一个案例。TikTok 律师引用它，是想说明：一个针对默多克的特殊法律，已经被认定为违宪。
TikTok 律师进一步指出，这次的情况更像 News America 案。它甚至不是一部隐藏针对 TikTok 的法律，而是国会在立法中直接点名字节跳动和 TikTok。
第一修正案的逻辑是，越是针对某个媒体，或者针对某种言论进行管制，法院就越需要进行严格审查。
这个案件也是一样。国会试图把它包装成一部普遍适用的法律，但从事实层面看，当时只有默多克一家拥有这个豁免，所以最终就变成了一部针对默多克旗下新闻集团的法律。法院因此认定它违宪。
另外一个案例，是今年 7 月刚刚判决的 NetChoice 案。
这个案件起因是，美国共和党的一些政治人物和支持者发现，他们在 YouTube、Facebook 上发布的内容会莫名其妙被删除或者限流。
于是，佛罗里达州和德州通过立法，要求社交媒体明确说明删除、修改或者限流的原因。
卫诗婕
这听起来很有道理。
黄敏达
这个案件一直上诉到最高法院，今年 7 月作出判决，而且判得非常快。
最高法院最后没有直接裁定限流法律到底合宪还是违宪，但明确了一个观点：社交媒体通过算法对内容进行不同推送或者限流，不是单纯的内容呈现，而是构成第一修正案意义上的编辑行为。
法院认为，社交平台不只是出版商，还是编辑者。编辑者在最终呈现的作品中加入了自己的劳动，哪怕这种劳动不是人直接完成的，而是由 AI 或算法完成的。
这是 NetChoice 案一个非常重要、具有突破性的地方。
TikTok 援引这个案件，是为了说明平台算法对推送给用户的内容进行推广、排序或者其他处理，也属于第一修正案保护的范围，平台有权不受政府干扰。
所以，这个案件明确了，平台对内容进行编辑和推送，是受到第一修正案保护的编辑行为。
8. 特朗普转向拯救 TikTok
卫诗婕
我还有一个特别好奇的点。这次大选中，特朗普的态度一直备受关注。他甚至喊出会拯救 TikTok，感觉突然又站到了 TikTok 一边。
但我们最开始也讲过，2020 年就是他最早颁布行政命令封禁 TikTok。前面还要封禁，现在又反对封禁、说要保护它，为什么会有这样的态度转变？
黄敏达
从我的观察来看，特朗普不是很想封禁 TikTok，但对于让字节跳动继续拥有 TikTok，他可能也没有那么大的热情。
特朗普作出这些表态，是因为 YouTube 和 Twitter 过去封过他的账号。一个在任美国总统被 YouTube 和 Twitter 封号，这在历史上从来没有发生过。他感受到了这些其他社交媒体对他有多么不友好。
特别是在 2020 年到 2022 年这段时间，除了福克斯之外，几乎所有传统媒体，包括报纸、广播，都不报道特朗普。
TikTok 可能是这次选举期间相对对特朗普友好的平台，所以他应该希望 TikTok 继续存在。但要让 TikTok 继续成为一家中国公司，我觉得他没有太大兴趣。
卫诗婕
所以可以这么理解：当初他颁布行政命令封禁 TikTok，根本上可能也不是想封禁 TikTok，而是想逼迫 TikTok 出售。
黄敏达
对。或者说，这是他贯穿始终的目的。
这也是特朗普的谈判策略。他在不同事项上都采取类似策略，包括中美贸易战。他先提出要加征 80%、60% 的关税，后来谈下来不到 20%。
对 TikTok 也是一样，先极限施压，说马上关掉；等你真的要被关时，再给你延长 40 天，通过这种方式先说要关，最后达成出售的结果。
2020 年他几乎就成功了。
客观来说，特朗普只是不想让 TikTok 按照拜登的方式被关闭。如果 TikTok 在拜登任内被关闭或者出售，那也是出售给拜登指定的买家，他自己就没有什么便宜可占。
等他上台之后，他到底怎么“拯救”TikTok？他能从中获得什么利益？比如让 TikTok 卖给他比较放心的股东，那里面会有非常大的商业利益。
这么大的经济体到底出售给谁？哪怕要出售，也要卖给自己利益集团中的收购方。
卫诗婕
对。
黄敏达
特别是在这次选举中，TikTok 上确实有更多亲特朗普的内容。特朗普最开始没有在 TikTok 上开官方账号，但有很多支持特朗普的内容。后来他开了账号，也没有怎么运营，发的内容甚至不如拜登多。
但拜登可能发 100 条内容获得的点赞，加起来都不如特朗普一条多。所以 TikTok 的用户群体确实给特朗普提供了很大支持。
他不可能刚刚依靠这些群体的选票当上总统，下一秒就说要继续封禁 TikTok，这样可能也比较难看。
但问题在于，即便特朗普想救 TikTok，他有没有办法救？在法律上有没有途径救？这也是我们和很多美国同行律师交流后认为的难题。
卫诗婕
现在尘埃落定，美国人民马上要迎来一位新总统。那么，新总统特朗普能不能救 TikTok？如果要救，他怎么救？
黄敏达
逻辑上有几种方案。
第一种，也是最彻底的方式，是因为这次是国会立法，而国会立法只有国会能够修改。现在新一届国会由共和党控制参众两院，理论上，共和党可以通过一部新法律，把封禁 TikTok 的法案撤销或者修改。
卫诗婕
用新法案覆盖旧法案。或者把法案里点名 TikTok 的部分拿掉，用一种公众能够接受的方式处理。
黄敏达
当然，这对 TikTok 是最好的结果。但正如我们刚才讲的，国会法案最终通过率不到 10%，任何法案要通过，都要消耗极大的政治资源。
会不会有人耗费这么大的政治资源，专门为 TikTok 量身定做一部新法案？我对此存疑。
我们今年 4 月分析封禁 TikTok 法案时也说过，TikTok 能游说到的最好结果，就是让民主党把法案搁置在参议院、不去审议。这已经是它能做到的最好程度。
但你要更进一步，让美国政治人物重新通过一部不同的法律，就很难了。这个法案在众议院获得了 360 票，在参议院获得了 79 票。哪怕改选后有一些议员离任，也有相当多人连任。
你怎么说服他们重新通过一部不一样的法律？
卫诗婕
这是不是有点吃力不讨好？
黄敏达
对。你把法案废除之后，最高兴的只有字节跳动，美国议员并没有得到什么好处。
逻辑上它当然可行，但实际上，特朗普会不会消耗自己的政治资源做这件事？我和一位比较亲共和党的美国同行聊过，他也觉得这种可能性存在。
但我确实不了解内情，不知道他会不会这么做。这是第一种方案。
第二种方案，是让法律继续生效，但司法部不执行、不罚款。
司法部虽然可能因此面临一些违宪问题，因为按照宪法，它必须真诚执行国会的立法；但它同时也有裁量权，可以不主动罚款、不主动采取行动。
这样就会让苹果、谷歌、甲骨文等公司陷入非常尴尬的境地。因为被罚的是它们。哪怕司法部长说：“你放心，继续给 TikTok 提供服务，我暂时不罚你。”这些公司可能仍然会担心：“我怎么知道你哪天开始罚我？”
卫诗婕
现在看起来，这种可能性是存在的。
但如果 TikTok 败诉，还要看行政力量是否会坚决贯彻执行这部法律。不管新任司法部长是谁，假设他并不想立刻严格执行判决和罚款，那就可能出现这种情况。
可美国政坛非常复杂，有很多力量。会不会有一些反对 TikTok 的声音不停施压，说立法已经通过了，为什么还不执行？
黄敏达
有可能，但我们现在不清楚反对力量会从哪里来。
比如国会可以再通过一个决议谴责司法部：“你为什么不执行我们的法律？”
卫诗婕
对，可以在舆论上施压。
黄敏达
甚至还可以在预算上施压。国会掌握财政和预算，所以它有一些手段来制衡行政权。
但具体会怎么发展，现在说还比较早，也看不出来。
卫诗婕
更现实的问题是，我们看这次大选，客观上特朗普的胜出，TikTok 这个平台应该提供了一定支持。我们是否可以这样认为？
黄敏达
可以。
卫诗婕
但胜利果实总统已经摘到了。接下来他是否一定会保护 TikTok，还是只是在言语和姿态上说“我会保护 TikTok”，这件事有变数吗？
黄敏达
当然有变数。一切都是权衡。他的团队可能会设计刚才说的几种方案，但要实现这些方案，都要付出相应的政治资源。
说实在的，在特朗普说过的上任后要做的 100 件事里，TikTok 被提到的次数并不算多。他提到过几次，但像教育、移民等问题，他提到的次数更多，也一定会在上任当天马上去做。
TikTok 这件事的优先级到底有多高，不好说。他会为了这件事付出多大成本，特别是推动废除现行法案，唯一真正的受益者就是字节跳动。
他会不会这么做？或者哪怕 TikTok 关掉了，他能不能让美国民众相信，TikTok 被关掉也不是他的错，而是一些他无法控制的“深层政府”（deep state）、民主党或者其他力量造成的？
他可以把责任甩出去，把用户的愤怒集中到其他政治人物身上。
当然，有一些观察家说，特朗普是不走寻常路的领导者。除了我们刚才讲的两种比较常规、大家都能想到的办法之外，他会不会想出别的办法？
比如我也可以开个脑洞：在拜登政府时期，要让中国和美国就出售 TikTok 达成一致，几乎不可能。但特朗普会不会开出一些让中国无法拒绝的条件，让中国同意出售 TikTok？这就不知道了。
卫诗婕
我记得你之前还讲过一个观点：你看完庭审之后，感觉 TikTok 这边的律师非常希望快速得到判决。
黄敏达
对，这是他们策略上的选择。
一开始我们都预期，在美国联邦法院打官司，耗时会比较长。但原告和被告双方很快就达成一致，9 月开庭，12 月出判决，双方都同意按照这样一个非常快的流程进行。
从我个人角度看，很多事实问题 TikTok 本来可以做得更充分。
比如 TikTok 告诉法官，强制出售是不可能的，并列出三条理由：商业上不可能、技术上不可能，特别是在中国法律层面不可能。
但商业上和技术上到底为什么不可能，庭审中没有足够时间向法院解释清楚。
另一个很有意思的点是，TikTok 一直试图回避平台内容和美国其他主流媒体内容之间的区别。
卫诗婕
这应该也是策略选择。他们不仅要打这个案件，还要照顾自己在美国的公共形象。他们不能说，因为中国是自己的大股东，所以平台内容和其他媒体不一样，这样讲可能会有公关方面的考虑。
但如果单纯从案件角度说，如果一个平台因为中国股东身份，提供了美国其他地方听不到的内容，反而应该是言论自由更需要保护的对象。
黄敏达
对。这就回到巴勒斯坦案。
一些亲巴勒斯坦、甚至亲中国的信息，可能只有在 TikTok 上发得出去，在 YouTube、Facebook 上发了就会被删除。事实就是这样。
TikTok 确实有很多其他平台没有的内容，但 TikTok 也可能是故意不强调这一点。
卫诗婕
对。
黄敏达
这就让我感觉，它在庭审过程中有些束手束脚。
它一方面说自己是一个中立的媒体平台，只是通过算法让美国用户更喜欢某些内容；另一方面又尽量不触碰一个问题：它的平台内容为什么和其他平台不一样。
但美国政府其实正是因为 TikTok 的内容和其他平台不一样，才要封禁它。
双方非常默契地绕开了这个问题，都不去谈。这是庭审中一个很有意思的观察点。
9. Temu面临同样压力
卫诗婕
很多客户都在美国做生意。现在除了 TikTok 之外，Temu、Shein 这些平台也存在。尤其是 Temu 现在在海外强势攻城略地，TikTok 这边又不明朗，Temu 会不会很被动？
黄敏达
业务层面我不是这方面的专家。但从法律上来讲，TikTok 现在被封，难道 Temu 就不会被封吗？
我们现在已经能感觉到这种气氛了。
TikTok 在特朗普 2020 年封禁之前，早在 2018、2019 年，就开始有国会议员发公开信，说 TikTok 危害国家安全。中国人喜欢说，这是一个逐渐酝酿的过程：声音从议员、社会、智库不断传出来，先在政治和安全系统中出现，再不断进入社会大众的视野。
现在 Temu 面临的也是类似问题。最近已经有好几封国会议员的公开信，要求 Temu 提供销售数据。
他们主要关注几个方面：一方面是美国消费者的个人隐私；另一方面是 Temu 的价格实在太低，可能导致美国工厂受到倾销冲击、无法生存。
卫诗婕
反倾销会是一个工具。
黄敏达
对。除了反倾销之外，还可能出现一部和封禁 TikTok 类似的法律。
卫诗婕
可是 TikTok 是怎么威胁国家安全的？它是一个内容平台，是言论平台。Temu 是购物平台，它怎么威胁国家安全？
黄敏达
他们的说法是，中国的廉价商品会让美国工厂倒闭，导致失业，危害美国经济。
卫诗婕
也就是说，议员的逻辑是：没有 Temu，美国也没有工厂；美国制造业空心化不是 Temu 造成的，但 Temu 是制造业空心化的结果。
所以，你们已经嗅到 Temu 也可能遭到针对的信号了，是吗？
黄敏达
对，这个信号还比较明显。
从国家安全角度，已经有好几次议员发出类似声音，和 2020 年特朗普封禁 TikTok 之前的风声很相似。接下来怎么发展，还要继续看。
特别是 Temu 和 TikTok 还不太一样。Temu 还有其他合规问题，包括知识产权，这也是非常严重的问题，还有关税问题。
卫诗婕
哪方面的知识产权问题？
黄敏达
比如 Temu 上销售的一些商品侵犯美国知识产权，属于白牌商品。说白了，多少都会有一些知识产权问题，只是 Temu 卖得格外多。
电商主要还涉及关税问题。在全球化业务中，最近也经常讨论 800 美元以下小包裹免税政策。
这个政策原本是亚马逊推动的，服务于亚马逊的小商家和中国商家。但 Temu 利用 800 美元免税政策取得了巨大成功。
所以最近美国海关也开始更多检查卖向 Temu、享受免税待遇的货物，确认它们是否真的符合免税规定。
卫诗婕
所以梳理到最根本的底层，就是和中国相关的创业过于成功，成功到可能威胁美国本土经济运行的规律。
黄敏达
对，这个结论我觉得很明确。不管你是什么行业，美国政府只是使用不同工具来对付你。
比如现在正在审议的《生物安全法案》，针对的是华大基因和药明康德；前段时间众议院还提出了针对大疆的禁令；还有针对禾赛科技等公司的措施。
不同领域都一样。电动车就更不用说了，现在中国电动车进不了美国市场。但一些新能源电池企业，可能在拜登政府时期被允许到美国或者墨西哥建厂，生产新能源电池。这是另外一个话题，墨西哥现在也不明朗。
总的来说，从品牌或者直接面向消费者的消费品角度看，几乎任何一个领域，只要你足够大，就会被美国政府用各种不同方式处理。这可能也是美国的特色。
卫诗婕
就像你说的，无论以什么形式，都可以找到方法制裁你。根源恰恰是你刚才讲的：我不需要论证自己绝对正确，而是我拥有这个权力，我做这件事就是正确的。
黄敏达
对。这也涉及美国的一个根本逻辑：它认为美国法就是国际法，美国法就是全世界都要遵守的法律。这会是一个底层逻辑、底层思维。
卫诗婕
以上是 11 月末第一次录制的内容。接下来是我和黄律师在 12 月 9 日 TikTok 败诉判决公布后，迅速录制的总结部分。
黄律师，现在 TikTok 案已经有判决了，我们一起来对一对答案。有没有什么需要修正的地方？
10. 法院一致维持法案
黄敏达
判决内容其实和我们之前预测的差不多。
判决结果是，3 名法官一致认为，虽然“出售或禁用”的立法严重限制了 TikTok 公司的言论自由，但出于对美国国家安全的考虑，法官仍然认为这部法律合宪且有效。
理由基本上是重复了庭审过程中政府律师的观点，特别是政府提出的两方面理由：一是 TikTok 可能非法收集美国用户的个人隐私；二是中国可能通过 TikTok 影响美国用户的心智。
3 位法官最后一致裁决法案继续有效，也体现了他们在内部协商之后形成的统一态度。
卫诗婕
上次我们聊过 3 位法官的画像。前两位印度裔法官在庭审中的态度其实已经比较明显，所以最后作出这样的判决并不意外。
但我比较好奇的是第三位法官。你还记得吗？我们当时说过，这位资深法官在大学时期，也就是 1960 年代，就做过线上社交创业，看起来他似乎比较拥抱技术。但他最终在判决中也投了赞成票，是吗？
黄敏达
对。你说的是金斯伯格法官。他没有在判决中单独写出自己的意见，可能有几个因素。
一个是他权衡之后，虽然个人可能对社交平台持有更开放的态度，但毕竟这是一个由美国认为不太友好的国家控制的社交平台。
判决书中的相关论证，其实也是前两位印度裔法官在庭审时经常引用的内容。美国最高法院有一个案例，其中布雷耶大法官的附随意见提到，外国公司的控制权会让第一修正案的分析变得更加复杂。
简单来说，TikTok 作为一家美国公司，同样受到第一修正案保护；但由于它存在外国控股，并且受到中国影响，情况就更加复杂。
两位印度裔法官的态度比较明确。金斯伯格法官在庭审时相对中立，在判决中也没有特别体现他独特的想法。
可能一种解释是，他经过权衡，确实认为在当前美国政府有必要采取严厉措施，让中国不再控制 TikTok。
另一方面，也可能是法官希望对外整体表达一种一致的态度。如果法院作出 2 比 1 的判决，持反对意见的法官一般要写出反对意见。反对意见可能会和判决书本身出现不同甚至相反的说理，呈现出美国社会存在分裂声音。
他可能认为，这种结果在政治上不太好。
我们现在无法揣测他内心究竟怎么想。但从结果上看，3 位法官一致同意封禁 TikTok 的法案合法有效。
卫诗婕
明白。你看完判决之后，还有什么想补充的观察？
黄敏达
判决首先处理的问题是，这部法律到底是不是封禁。
美国政府认为，它不是封禁，只是要求剥离股权；TikTok 的主张则是，这实际上就是封禁，因为剥离股权在技术、商业、社会等方面都不可行。
判决书完全接受了政府的主张，几乎没有讨论 TikTok 的出售到底可行还是不可行，而是直接写出结论：这部法律并不是在封禁社交平台。平台上的所有创作者仍然可以继续发表类似言论，只是股权结构需要改变。
法院作的类比，是广播、民用航空等其他敏感行业。这些行业也存在外国投资限制，法院是从这个角度看待 TikTok 法案的。
之前 TikTok 在答辩时提出的最强理由，是中国法律不允许剥离。但美国国会并不会因此受到影响，因为美国是霸权国家，美国法官一向不太关心其他国家的法律。
卫诗婕
那 TikTok 接下来还可以最终上诉吗？
黄敏达
法律上可以。我们上次也讨论过，这次审理案件的华盛顿特区巡回上诉法院，本来就是二审法院。
美国绝大部分案件是一审在地区法院，二审在上诉法院。二审之后通常就结案了，二审就是终审。
当时立法故意把案件放到二审法院审理，就是为了不让 TikTok 有继续上诉的机会。
现在从法律上说，TikTok 唯一的机会是向最高法院申请审查。美国最高法院采取选择性审查制度，每年大概有 7,000 多件申请提交到最高法院，但最高法院只会挑选大约 100 件进行审理。
所以要看最高法院的态度，看看它是否认为这个问题足够重要，需要由最高法院作出最终判决。
卫诗婕
也就是说，TikTok 可以选择继续上诉到最高法院，但最高法院是否选择审理这个案件，是不确定的。
黄敏达
对。TikTok 的发言人也说，他们会立即向最高法院提起上诉。这个动作一定会做，但最高法院会不会受理，现在不知道。
即便上诉到最高法院，在等待最高法院决定是否审理的过程中，也不影响国会规定的 1 月 19 日之前出售，对吧？
卫诗婕
对。
黄敏达
法院诉讼不影响法案执行，但有一个例外：法院可以发布禁止令，命令暂停法案实施，这是法院的权力。
所以在最好的情况下，TikTok 申请最高法院受理案件，最高法院真的受理，并且认为法案确实存在问题，那么最高法院有可能颁布禁止令，暂停法案执行。
它需要过两关：不仅要说服最高法院受理这个案件，而这已经比较难；还要说服最高法院发布禁止令，暂停法案实施。这就难上加难了。
卫诗婕
那你个人对这个判决还有什么想补充的吗？
黄敏达
判决内容相当政治化。它对法律的分析和论述其实没有那么多，核心说来说去就是两点：中国会偷美国的数据，以及中国会通过 TikTok 影响美国用户的心智。
法院认为，TikTok 对美国构成重大威胁，而这些也都是政府在诉讼过程中提出的理由。
我们在判决前讨论时提到过，在涉及美国国家安全的案件中，法院会倾向于尊重国会和行政部门的判断。这也体现了美国法院一贯的态度。
还有一点我们当时没有提到。TikTok 在庭审和后续文件中说，可以提供其他替代方案，解决美国的国家安全疑虑，包括和美国相关部门讨论国家安全协议，对源代码进行审查，以及把所有数据放在美国。
可以看出，TikTok 在这些文件中的态度还是比较有诚意的。
但我感觉，这些方案的意义不大。关于审查源代码，上次我们已经讨论过它的可行性。代码非常复杂，而且会不断更新，美国法院不太愿意进行这种审查。
另外，关于数据安全合规，这也是老生常谈的问题。包括和甲骨文合作的“德州计划”，本来就是为了消除美国的疑虑。这些行为和行动在庭审之前就已经做过了，但显然美国法院并不买账。
卫诗婕
对。
黄敏达
还有最后一点。我们之前讨论时，主要以第一修正案为核心，过去的分析认为 TikTok 最有可能在言论自由这一点上胜诉。
但在庭审过程中，TikTok 还提出了另外两项主张：一项是平等保护条款，另一项是剥夺公权法案条款（bill of attainder）。
平等保护的意思是，美国不能因为种族、性别等事项，对不同群体采取歧视性政策。
剥夺公权法案条款则是说，任何人在未经审判之前都是无罪的，国会不能直接通过立法，宣布某个人或某家公司有罪。
在这次判决中，法官也分别对这两点作出了回应。具体的法律逻辑这里就不展开了。
结论是，像这次立法直接点名字节跳动和 TikTok 的情况，过去并不多见，但近年来已经越来越多地出现针对某几家中国公司的单独立法。
这次法院判决再次印证了，这样的立法没有问题，是合法的。华盛顿特区巡回上诉法院再次强调，国会有权在法律中单独列出几家公司，规定这些公司不能在美国运营，或者对它们设置其他限制条件。
我们可以预期，在这次判决的支持下，未来针对中国公司的单独点名式立法还可能进一步增加。
不管是之前讨论的《生物安全法案》，点名药明康德、华大基因，还是其他行业，都可能出现类似的国会立法。
卫诗婕
所以，这也是 TikTok 这次判决对所有在美国开展全球化业务的中国企业来说，一个非常值得警惕的信号。本期节目就到这里了，欢迎搜索并关注公众号“魏诗杰商业漫谈”，阅读我的文字思考。同时，商业漫谈也已经在 Apple、喜马拉雅、网易云音乐、豆瓣等平台同步上传，有任何感兴趣想听的话题，欢迎听友们在评论区留言。感谢关注，我们下期再见。♪♪